영어에서 "Trace"라는 단어는 "추적하다", "찾아내다"라는 의미의 동사입니다. 이것에서 유래된 법률 절차가 바로 "Tracing" (트레이싱)입니다. Tracing이란 법의 힘을 빌려 남이 훔쳐간 자신의 재산을 추적하고 찾아내는 절차를 말합니다. 실제 변호사들이 배임이나 횡령, 금융사기 등을 당하여 찾아오시는 의뢰인 분들의 자산회수 (Asset Recovery)를 위하여 필수적으로 진행하는 절차입니다.

홍콩법에서 자산 (Asset)이라는 것은 두가지의 종류로 나뉘어지는데, 바로 보통법 (Common Law) 상 소유한 자산과 형평법 (Equity) 상 소유한 자산입니다. "보통법 상 소유한 자산"이란 자신이 법적인 소유권 (Legal Title)을 갖고 있는 자산으로, 실제 자신이 돈을 지불하고 구입하였거나 노동이나 거래를 통하여 소유하게된 자산을 말합니다.

"형평법 상 소유한 자산"이란 자신이 법적으로 소유하고 있지는 않지만, 형평법 (Equity)의 작용으로 인해 그 소유권이 인정되는 자산을 말합니다. 예를 들어 믿었던 친구가 자신의 돈을 훔쳐 주택을 매입한 경우, 그 주택의 "법적 주인"은 그 친구이지만, "형평법 상의 주인"은 바로 자신이 되는 것입니다. 그 주택을 매입하는데 사용된 돈의 근원은 바로 자신의 은행계좌였기 때문입니다 (형평법에 대한 더욱 자세한 설명은 본 법률칼럼의 15째 주 칼럼 "형평법" 편을 참고하시기 바랍니다).

이렇게 사기나 횡령, 배임으로 인하여 누군가 자신의 돈을 훔쳐간 경우 변호사들의 도움을 받아 Tracing이라는 절차를 시작하게 되는데, 말 그대로 돈이 움직인 발자국을 따라가 돈의 행방을 추적하고 찾아내는 절차입니다. Tracing이란 돈의 위치를 추적하고 찾아내는 데에만 집중된 절차로, 지난 2주간 본 법률칼럼에서 다뤘던 "차압" 또는 "동결"의 절차와는 다릅니다. 차압 또는 동결은 법원의 명령을 통해 누군가 불법으로 소유하고 있는 자신의 자산을 동결시켜 상대방이 그 자산을 다른 곳으로 옮기거나 은닉하는 것을 방지하는 절차입니다. 반면 Tracing 절차는 그 자산이 위치한 은행계좌나 신탁계정을 찾아내는 것에만 집중된 절차로, 자산의 위치를 추적하고 찾아내었다고 하여 그 자산이 바로 동결되는 것은 아닙니다 (자산 동결과 관련된 자세한 절차는 본 법률칼럼 제 41째 주 "마레바형 금지명령" 편을 참고하시기 바랍니다).

앞서 말한 "보통법 상 소유한 자산"을 추적하는 절차는 "Common Law Tracing"이라고 하고, "형평법 상 소유한 자산"을 추적하는 절차는 "Equitable Tracing"이라고 합니다. 하지만 법리상 (Legal Principle)의 차이점만 존재할 뿐이지, 실제 자산회수의 절차에서 적용되는 법은 갖습니다.

의뢰인의 자산 회수를 위하여 흔히 사용되는 Tracing 절차로는 바로 "Bankers Trust Order" (은행정보 공개 명령)가 있는데, 바로 1980년 판례인 Bankers Trust Co v Shapira (뱅커스 트러스트 v 샤피라, 사건번호: [1980] 1 WLR 1274)에서 유래된 일종의 정보공개 명령입니다.

홍콩법원에서 "Bankers Trust Order" (은행정보 공개 명령)를 얻기 위해서는 첫째, 해당 상대방 소유 은행계좌에 자신의 재산이 불법으로 잡혀있을 가능성이 크다는 것을 판사에게 증명하여야 하고, 둘째, 상대방의 계좌에 있는 자신이 돈이 곧 소멸 (Dissipate)될 수 있는 긴박한 상황임을 증명해야 합니다. 셋째는 바로 해당 공개 명령이 실제 자신의 자산을 추적하고 회수하는데 도움이 되는 경우여야 하며, 마지막으로는 그렇게 법원 명령을 통하여 찾아낸 정보는 오로지 소송을 위하여만 사용되어야 한다는 것입니다.

이렇게 법원의 명령을 통해 은행으로부터 상대방의 계좌정보 및 거래내역을 받고 살펴본 결과 돈이 또 다른 제3의 계좌로 송금된 것을 확인하였다면, 새로운 은행정보 공개 명령을 법원으로부터 받아 해당 제3의 계좌에 대한 정보를 받아볼 수 있습니다. 이렇게 한발짝, 한발짝 돈이 움직인 경로를 추적하고 그 행방을 찾아내는 것이 Tracing 절차인 것입니다.

자산 회수 (Asset Recovery)에서 가장 중요한 것은 재판에서의 승리도, 상대방의 구속이나 징역도 아닌 바로 잃어버린 자신의 돈을 찾아오는 것입니다. Tracing 절차는 이렇게 중요한 자산 회수를 가능하게하는 또 한가지 법이 우리에게 주는 도움의 손길인 것입니다.

이어서 다음주에도 법의 힘을 빌려 진행가능한 자산회수의 방법들을 논해보도록 하겠습니다.

이동주 법정 변호사 (Barrister)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서 홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

법정 변호사 이동주
Kevin D. J. Lee
Barrister-at-law
Prince's Chambers (http://www.princeschambers.com.hk)
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