계약의 위반과 관련된 소송이 이 세상 모든 민사소송의 반을 차지한다면, 나머지 반은 불법행위와 관련된 소송일 것입니다. 불법행위란 영어로 Tort라고 합니다. “휘었다”, 또는 “꼬였다”라는 라틴어인 Torquere에서 유래된 말로, 징역형이 가능한 범죄행위 (Crime)에 해당되는 행동은 아니지만 공익 질서상 법으로 다스릴 필요가 있고, 또 민사상 손해배상의 책임이 불가피한 행동들을 불법으로 정한 것이 바로 Tort입니다.

이러한 불법행위란 것도 역시 역사상 영국의 보통법 (Common Law)에서 유래된 것입니다. 계약법이라는 것과의 경계선도 특정 부분에서는 겹쳐지며, 법률상 어떠한 “의무” (Duty)를 다하지 못하였을 때 손해배상이 이루어 진다는 부분에서 계약법과 닮은 점이 있습니다.

불법이라는 법의 분야의 꽃이라 할 수 있는 과실, 또는 부주의 (Negligence)의 경우에는 그 법적 책임이 인정되는 데 특정한 공식이 있고, 이러한 공식이 성립하였을 경우 손해배상의 청구가 가능해집니다. 과실이라는 것이 인정되기 위해선 역시 법원의 객관적 관점에서 바라본 결과, 특정한 행위가 불법에 해당된다는 결론이 필요합니다. 여기서 객관적 관점이란 계약법에서와 마찬가지로 Reasonable Person, 즉 “보통 사람”이 바라본 관점에서 그 행동이 불법에 해당되는지를 따져보는 것입니다.

1932년 영국 대법원 판례인 도노휴 v 스티븐스 (Donoghue v Stevenson)는 과실이라는 불법행위가 오늘날 널리 발전하는 데 발판을 마련한 판례입니다. 친구와 함께 카페에 갔던 도노휴는 맥주 한병을 시켜 마시던 중, 그 안에 썩은 달팽이가 있다는 것을 발견한 후 신체적 상해를 이유로 맥주회사를 고소했습니다. 법원은 이 사건에서 과실로 인한 상해가 성립되기 위한 공식을 처음 만들었는데, 그것은 다음 네가지가 성립되어야 한다는 것이었습니다. 첫째, 피고는 원고에게 어떠한 주의의무 (Duty of Care)를 지고 있는 상황이어야 하며, 둘째, 그 의무를 다하지 못하였고, 셋째, 의무를 다하지 못한 것으로 인해 원고에게 상해를 입혔으며, 넷째, 해당 불법행위와 상해의 인과 관계가 너무 요원 (remote)하지 말아야 한다는 것입니다. 어떻게 보면 간단해 보이는 공식이지만 사실은 오늘날에도 불법행위를 증명하는 것에 어려움이 있는 경우가 많습니다.

불법의 시점에서 바라본 주의의무 (Duty of Care)란 어떠한 사람이 자신의 행위로 인해 다른이에게 피해를 입힐 수 있는 것이 가능할 때 지게 되는 것으로, 계약처럼 어떠한 약속으로 인해 의무가 발생하는 것이 아니라, 단순 자신의 행동이 남에게 손해를 입힐 가능성이 있다는 것 만으로 의무를 지게 되는 것입니다. 예를 들어 고속도로를 달리는 운전자는 같은 도로 위 다른 모든 운전자들에게 법률상 주의의무 (Duty of Care)를 지게 되는 것입니다. 운전이라는 것은 자신의 실수로 인해 다른 도로 위 사람들에게 막대한 피해를 입힐 수 있는 상황을 만드는 것으로, 운전자로서 주의있게 운전해야 할 의무를 다하지 못하여 다른이에게 상해를 입힌 경우, 불법에 해당되고 손해배상을 해야하는 경우가 생길 수 있는 것입니다.

의료과실 (Medical Negligence)의 경우 역시 불법의 한 분야일 뿐입니다. 의료과실이라는 분야의 경우, 의사는 환자에게 주의있게 수술을 할 의무를 지게 되는 것이고, 이러한 의무를 다하지 못하여 수술이 잘못되거나 환자의 상태가 악화될 경우, 손해배상의 책임이 부과되는 것입니다.

하지만 주의의무를 다하지 못하였다고 하여 무조건 손해배상을 해야하는 것은 아닙니다. 위 공식에서 논의한 것처럼, 손해배상이라는 것이 가능해지기 위해선 어떠한 의무를 져버린 것이 실제 상해와 밀접한 관계가 있어야 하는 것입니다. 1969년 판례 바넷 v 첼시 병원 (Barnett v Chelsea & Kensington Hospital)에서는 바넷이라는 사람이 복통이 심해 늦은 시각 병원을 방문했던 사건이었습니다. 병원에 가 복통을 호소하였으나, 당직이었던 의사는 바쁘다는 핑계로 바넷을 집으로 돌려보냈고, 다음날 다시 진단을 받으러 오라고 하였습니다. 다섯시간 후 바넷은 사망하였고, 사인은 바로 비소중독이었습니다. 당시 비소중독은 의사도 치료할 수 없는 만성 중독증세였고, 법원은 게으름으로 환자를 진료하지 않은 의사가 자신의 주의의무를 다하지는 못하였으나, 그것으로 인하여 바넷이 사망한 것은 아니라는 결론을 내렸습니다. 당시 의사가 자신의 의무를 다하여 바넷을 진료하였더라도 바넷이 사망하는 것을 막을 수는 없었을 것이었기 때문입니다. 법률상의 의무 위반과 실제 상해 사이 밀접한 관계가 인정되지 않았던 사례였습니다.

이처럼 오랜 기간 판례들로 인해 발전되온 불법은 상당부분 그 법리의 단단함이 인정되어 오늘날 법령 (Legislation 또는 Ordinance)로 만들어졌습니다. Occupiers Liability Ordinance (거주자 책임 법령)의 경우, 어떠한 건물을 소유한 자는 그 건물을 방문하는 모든 이에게 주의의무 (Duty of Care)를 지게 된다는 것을 제정한 법령입니다. 건물에 배관이나 전기를 고치러 온 기술자들이 일하던 중 상해를 입게되는 경우 건물주에게도 일정 부분 손해배상이 인정되는 이유입니다.

어떠한 행위들은 반사회적이고 반도덕적이라는 이유로 범죄에 해당되고, 유죄가 인정될 경우 자유를 박탈하는 징역형이라는 것으로 다스리지만, 때로는 징역형이라는 것보다는 금전적 손해배상이 더욱 적합한 경우가 있는 법입니다. 술을 마시고 남에게 구타 (Battery)를 당한 경우, 이 행위는 범죄에도 해당될 수 있는 것이지만 경찰에게 신고하여 유죄가 인정될 경우 감옥에 보낼 수는 있지만 돈은 받지 못합니다. 이럴 경우에는 변호사를 통한 정식 민사고소를 통하여 구타로 인한 손해배상도 같이 요구하는 것이 더욱 현명한 대처방식이 될 수 있는 것입니다.

이동주 법정 변호사 (Barrister)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서 홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

Kevin D. J. Lee
Barrister-at-law (법정 변호사)
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