1945년 8월 6일 "리틀 보이" (Little Boy)라는 이름의 원자폭탄이 일본의 히로시마에 투하되었습니다. 약 14만명에 달하는 일본 사망자와 부상자를 낳았던 그 날은 바로 미국의 원자탄 개발 계획, 일명 "맨해튼 계획" (Manhattan Project)이 성공한 날이었습니다. 그렇게 일본에게 총체적 난국을 떠안긴 날로부터 3일 후인 8월 9일, "패트 맨" (Fat Man)이라는 또 다른 원자폭탄이 일본의 나가사키에 떨어졌습니다. 그리고 정확히 6일 후인 8월 15일, 일본은 무조건적인 항복 선언을 하였습니다. 단 2발의 원자폭탄으로 제2차 세계 대전이 종식되는 순간이었습니다._?xml_:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

그 후 연합군 최고사령부 (Supreme Commander for the Allied Powers)는 한국과 독도를 강제로 통치해오던 일본의 행정권을 완전히 박탈했습니다. 원래 자신들의 것도 아니었으니 빼았긴것도 아니었습니다. 그럼에도 불구하고 일본은 1954년 이후부터 매년 독도 영유권을 주장해오고 있습니다. 오늘의 주제는 법적인 관점에서 바라본 독도 영유권 분쟁입니다.

국제법이라는 법의 원천은 두가지로 나뉘어집니다. 첫째는 국제조약 (International Treaty)입니다. 한마디로 국가들끼리 지키기로 약속하고 체결한 내용을 담은 일종의 계약서들입니다. 둘째는 국제관습법 (Customary International Law)입니다. 국제법과 관련된 여러 법리들을 일컫는 일종의 불문법으로, 국제조약 (International Treaty)과 함께 국제법의 원천이 됩니다.

한 나라의 주권 (Sovereignty)에 대한 분쟁이 있을 경우 그것을 해결하는 법리들은 국제관습법으로 존재합니다. 이중 독도 영유권 분쟁과 연관된 법리들은 시효 (Prescription)과 지배 (Occupation) 두가지 입니다. 시효 (Prescription)란 오랜기간 평화적인 지배를 통해 영토의 주권이 국제적으로 인정되는 것을 말합니다. 독도의 주권이 애초 한국에게 있었다라는 것을 증명하는 가장 이른 역사적 근거는 서기 512년 신라시대 문서입니다. 반면, 일본이 제시하는 가장 이른 역사적 근거는 1650년 일본정부문서입니다. 하지만 두 나라가 이렇게 오랜 기간 영유권을 두고 다투었다는 것을 감안한다면 "평화적인 지배"를 한 것으로 보기는 어려울 수 있어 사실상 시효 (Prescription)라는 법리로 독도 문제를 해결하기는 어렵습니다.

하지만 지배 (Occupation)의 법리를 적용할 경우는 다릅니다. 지배 (Occupation)란 해당 영토에서 오랜기간 권위를 과시함으로 인해 한 나라의 주권이 인정되는 것을 말합니다. 권위를 과시하기 위해서는 첫째, 해당 영토를 통치하겠다는 의지를 내보여야 하며, 둘째, 실질적으로 해당 영토에 주권을 갖고있다는 것을 과시 (실효지배)해야 합니다. 제2차 세계 대전 이후 우리나라 정부는 독도에 해안 경비대를 세워 독도를 법적으로 (de jure), 그리고 실질적 (de facto)으로 대한민국의 국경으로 공식 인정하고 있습니다. 독도 영유권 문제를 법적으로 따져보아도 우리에게 유리한 이유입니다.

하지만 이러한 국가간의 영토 분쟁을 해결하는 UN의 국제사법재판소 (International Court of Justice 또는 ICJ)에서 독도 영유권 분쟁이 제소된 적은 없습니다. ICJ에서 재판이 이루어지기 위해선 분쟁의 당사자가 되는 한국과 일본 두 국가가 모두 재판에 동의를 해야하기 때문입니다. 국제재판이라는 것은 분쟁의 존재를 전제로 하는데 한국은 독도를 분쟁으로 보지 않고 있습니다. 일본의 경우에는 ICJ에 제소해도 한국이 응하지 않으면 그로서 끝납니다.

혹여 ICJ 제소에 한국이 응한 후 재판에서 일본이 이긴다고 하더라도 해당 판결문의 법적인 효력이나 시행 가능성 (Enforceability)은 없습니다. ICJ 판결문은 일종의 의견에 지나치지 않기 때문입니다. 이겨도 시행할 수 없는 판결문을 내는 재판에 한국이 시간을 낭비할 이유가 없다는 뜻입니다.

"내 아내는 내가 아무 말도 안 해도 내 아내다"

2004년 일본의 계속된 독도 영유권 시비에 고 노무현 전대통령께서 하신 말씀입니다. 필자도 동의하는 바 입니다. 일본은 ICJ 재판에 응하지 않는 한국에게 "질까봐 겁이나" 응하지 않는다고 하며 계속해서 시비를 걸어오지만 똥은 더러워서 피하지 무서워서 피하는 것이 아니라 했습니다. 일본의 도발에 반응할 이유는 법적으로도, 정치적으로도 없으니 "무반응"이 정답인 것입니다.

이동주 법정 변호사 (Barrister)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서 홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

Kevin D. J. Lee

Barrister-at-law (법정 변호사)

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