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이동주 법정변호사의 법률칼럼 13주 - 약속, 그리고 계약 (본론) - 계약의 위반, 그리고 배상
위클리홍콩  2017/11/09, 11:49:27   
이동주 법정변호사
계약법은 일상에서 적용되는 범위가 넓어 계약의 위반 시 적용되는 위반과 손해배상의 종류도 다양합니다. 주택이나 사무실을 임대하는 임대차계약, 생명 보험이나 자동차 보험, 주식매매, 기업 인수 합병 등 수 많은 크고 작은 거래와 사업의 기본이 되는 것이 계약법이기 때문입니다.

계약의 위반은 계약의 당사자가 합법적이거나 법률상 인정된 타당한 이유없이 계약의 조항을 어길시 발생합니다. 보통법 (Common Law)에서 계약의 조항은 영어로 Term이라고 하지만 더 깊게 들어가면 세가지 분류로 나뉘어 집니다. 첫번째는 조건 (Condition)입니다. Condition으로 분류된 조항은 해당 계약에서 어겨져서는 안되는 필수 조건으로, 이것이 위반될 경우 피해 당사자에게는 계약을 파기할 수 있는 권리는 물론 손해배상울 청구할 권리가 주어집니다.

두번째는 담보 (Warranty)입니다. Warranty로 분류된 조항은 계약에서 Condition만큼 중요하지 않은 부수적인 조항으로, Warranty 조항이 위반될 경우 손해배상 청구는 할 수 있지만 계약은 파기할 수 없습니다. 즉 조건 (Condition)조항과 담보 (Warranty)조항의 차이는 법률상 정해진 무게에 있으며 위반 시 피해 당사자가 취할 수 있는 법률상의 조치 범위에 있습니다.

세 번째는 무명조항 (Innominate Term)입니다. Condition으로도, Warranty로도 지정되지 않은 조항으로, 계약이 위반될 경우 위반으로 인해 초래된 결과에 따라 법률상의 집행범위가 달라집니다.

계약의 위반을 논하면서 조항에 대해 이야기 하는 이유는 손해배상과 계약의 파기가 다르다는 것을 설명하기 위함입니다. 상대방이 계약을 위반한 경우 손해배상 청구는 가능하지만 그렇다고 자동으로 계약을 파기할 권리가 주어지는 것은 아니기 때문입니다.

위반의 종류는 크게 두가지가 있습니다. 계약에 명시된 기일에 약속된 것을 이행하지 않을 경우에 발생하는 위반은 부인에 의한 위반 (Repudiatory Breach)이라 합니다. 가장 흔한 위반의 종류로서, 계약의 이행이 거부된 기일부터 고소가 가능합니다.

계약을 이행하기로한 기일 이전에 계약을 위반하겠다는 의사가 상대로부터 전달된 경우엔 이행기한전 위반 (Anticipatory Breach)이 적용됩니다. 6월부터 3개월동안 회사의 택배기사로 일하기로 하고 회사와 고용계약서를 체결했지만 일을 시작하기도 전인 5월에 회사로부터 "더 이상 택배기사가 필요 없을것 같다"라는 일방적 통보를 받았을 경우, 법원은 회사가 이행기한전 위반 (Anticipatory Breach)을 한 것으로 간주하고 택배기사에게 손해배상을 청구할 수 있게 하였습니다. 바로 1853년 판례 혹스터 v 드라투어 (Hochster v De la Tour)에서 있었던 일입니다.

계약의 위반이 발생한 경우 상대방을 고소할 수 있는 손해의 종류도 다양합니다. 손해배상과 관련하여 보통법에서 가장 중요시 여겨지는 법리는 "위반없이 계약이 약속대로 이행되었다고 가정하였을 경우 피해자가 얻었을 이익을 그대로 보상한다"는 것입니다. 예를들어 20만 홍콩달러를 지급하고 고급 요트를 빌려 정크트립(Junk Trip)을 가기로 했고, 요트를 빌려주기로 한 회사가 계약을 위반하고 요트를 제공하지 않은 경우 법원은 그 손해를 금전으로 계산하기 보다는 피고 회사가 약속대로 요트를 제공할 수 있는지부터 고려합니다. 만약 피고 회사가 요트를 제공할 수 있다 하더라도 이미 늦은 상황이라면 비로소 금전적인 손해배상이 가능해지는 것입니다.

배상하여야 할 금전적 손해에 대한 범위와 금액은 판사가 객관적인 관점에서 보고 판단하는 것이지만 소송 시 변호사를 통해 판사에게 적합하다고 판단되는 금액을 신청할 수도 있습니다. 이러한 복잡하고 부정확한 결과를 방지하기 위해서 계약서에 빈번하게 포함되는 조항이 손해 조항 (Liquidated Damages Clause)입니다. 계약의 당사자가 계약을 위반할 경우를 대비하여 위반 시 배상해야 할 금액을 미리 정해놓고 위반 시 소송을 통해 그 금액을 배상받는 것을 가능하게 하는 조항입니다. 하지만 손해 조항에 기재된 금액은 반드시 정직하게 사전 추산된 금액 (Genuine Pre-Estimate)이어야 합니다. 단순 1천 홍콩달러 상당의 물건을 사는 계약을 체결하면서 손해 조항에 배상금액을 100만 홍콩달러로 기재한 경우 법원은 그것이 손해 조항이 아닌 벌금 조항 (Penalty Clause)이라고 해석합니다. 계약법에서 벌금 조항은 법적인 효력이 없습니다. 벌금 조항을 통해서 불이익을 취하려는 것을 방지하기 위한 계약법의 또 다른 지혜인 것입니다.

"Things without all remedy should be without regard" (어찌할 수 없는 일은 잊을 수밖에 없다)

세기의 시인 William Shakespeare (윌리엄 셰익스피어)가 쓴 4대 비극 중 하나인 Macbeth (맥베스)에 나오는 문장입니다. 하지만 계약법에서 어찌할 수 없는 일은 없습니다. 누군가 계약을 위반하여 손해를 끼쳤다면 잊을 것이 아니라 정의로운 계약법, 나아가 보통법의 도움을 받으면 되는 것입니다.

다음 주에는 홍콩에서 계약법 상 빈번하게 발생하는 실질적인 사례들을 다뤄보겠습니다.

이동주 법정 변호사 (Barrister)는 Prince's Chambers에서 기업소송 및 자문을 주로 담당하고 있으며 임의중재를 포함한 국제상사중재, 국제소송 및 각종 국내외 분쟁에서홍콩법에 관한 폭넓은 변호 및 자문을 제공하고 있습니다. 이동주 변호사는 억울한 일을 당하고도 법을 잘 몰라 애태우는 분들을 돕고자 하오니 칼럼에서 다뤄줬으면 하는 내용, 홍콩에서 사업이나 활동을 하면서 법률적으로 어려움을 겪고 있는 분, 홍콩의 법률이 궁금하신 분들은 언제든 이메일을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

Kevin D. J. Lee
Barrister-at-law (법정 변호사)
Prince's Chambers (http://www.princeschambers.com.hk)
E: kevinlee@princeschambers.com.hk

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